一、電子數據質證的4大法律依據

1.《刑事訴訟法》

第五十條：電子數據屬于法定證據種類之一，但需查證屬實才能作為定案依據。

2.《最高人民法院關于適用〈刑訴法〉的解釋》

第一百一十條至一百一十四條：規定了電子數據真實性、完整性、合法性的主要審查內容，以及瑕疵電子數據和不得作為定案根據的電子數據的認定標準。

3.《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（2016年，最高檢、最高法、公安部）

較為系統地規定了電子數據定義與范圍、電子數據收集提取的程序與規則、電子數據保護與移送的具體要求、電子數據審查判斷的核心標準（真實性、完整性、合法性、關聯性）、電子數據的排除規則等。

4.《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（2019年，公安部）

詳細規定了公安機關收集、提取電子數據的基本原則、公安機關對電子數據的取證程序與具體要求、公安機關對電子數據進行檢查和偵查實驗的程序與規則，以及公安機關對電子數據委托檢驗與鑒定的基本要求。

二、電子數據質證的6大核心要點

01

合法性審查：取證程序是否合法？

①取證主體是否適格：是否由2名以上偵查人員取證？技術員是否有資質？

《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第六條：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。必要時，可以指派或者聘請專業技術人員在偵查人員主持下進行收集、提取電子數據。”

兩高一部規定第七條：“收集、提取電子數據，應當由二名以上偵查人員進行。取證方法應當符合相關技術標準。”

由于電子數據的專業性特點，有些案件中會出現非偵查人員收集、提取電子數據的情形。此時就應重點審查，該類人員的主體性質是否符合法律規定，以及收集、提取電子數據的工作，是否是在偵查人員主持下進行。

②是否有法律手續：是否出具《調取證據通知書》《搜查證》？

兩高一部第十三條規定：“調取電子數據，應當制作調取證據通知書，注明需要調取電子數據的相關信息，通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行。”

《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》第四十一條：“公安機關向有關單位和個人調取電子數據，應當經辦案部門負責人批準，開具《調取證據通知書》，注明需要調取電子數據的相關信息，通知電子數據持有人、網絡服務提供者或者有關部門執行。被調取單位、個人應當在通知書回執上簽名或者蓋章，并附完整性校驗值等保護電子數據完整性方法的說明，被調取單位、個人拒絕蓋章、簽名或者附說明的，公安機關應當注明。必要時，應當采用錄音或者錄像等方式固定證據內容及取證過程。

公安機關應當協助因客觀條件限制無法保護電子數據完整性的被調取單位、個人進行電子數據完整性的保護。”

因電子數據易受篡改的特點，在偵查機關向第三方調取電子數據時，同樣需要按照法定程序進行，以保證其調取的電子數據的真實性。

在某起詐騙案中，偵查機關向某平臺調取數據，未出具《調取證據通知書》，其調取的電子數據沒有提供單位的簽章，也未附完整性校驗值，故該調取的電子數據真實性無法保證，無法作為定案依據。

③是否全程錄像：未錄像且無合理解釋的，可能被排除。

公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則第二十五條：“網絡在線提取時，對可能無法重復提取或者可能會出現變化的電子數據，應當采用錄像、拍照、截獲計算機屏幕內容等方式記錄以下信息：

（一）遠程計算機信息系統的訪問方式；

（二）提取的日期和時間；

（三）提取使用的工具和方法；

（四）電子數據的網絡地址、存儲路徑或者數據提取時的進入步驟等；

（五）計算完整性校驗值的過程和結果。” 

公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則第三十四條：“對以下犯罪案件，網絡在線提取、遠程勘驗過程應當全程同步錄像：

（一）嚴重危害國家安全、公共安全的案件；

（二）電子數據是罪與非罪、是否判處無期徒刑、死刑等定罪量刑關鍵證據的案件；

（三）社會影響較大的案件；

（四）犯罪嫌疑人可能被判處五年有期徒刑以上刑罰的案件；

（五）其他需要全程同步錄像的重大案件。”

錄像或錄屏是保證電子數據真實性的重要方法。偵查機關對電子數據存儲介質拆封過程進行錄像，可以使電子數據存儲介質的拆封過程得以檢驗；偵查機關在網絡勘驗、網絡在線提取數據時進行同步錄像或錄屏，可以保證電子數據的遠程勘驗、網絡在線提取工作的規范性、真實性。如果案件中的電子數據取證工作，缺乏相應的錄像工作，將導致電子數據的真實性無法保證。

02

真實性審查：數據是否被篡改？

電子數據的真實性問題，直接關系到電子數據能否作為定案依據。兩高一部規定第二十八條規定：“電子數據具有下列情形之一的，不得作為定案的根據：

（一）電子數據系篡改、偽造或者無法確定真偽的；

（二）電子數據有增加、刪除、修改等情形，影響電子數據真實性的；

（三）其他無法保證電子數據真實性的情形。”

以上三條均涉及電子數據真實性問題。因此，電子數據真實性必然是辯護律師審查電子數據時的研究重點。關鍵問題：

①是否扣押電子數據原始存儲介質？

兩高一部規定以及公安機關規則，均確規定了“扣押、封存電子數據原始存儲介質”，并規定了扣押、封存原始存儲介質的具體要求，其目的是保證介質中的電子數據不被篡改。

在一起受賄案中，偵查機關未按規定扣押、封存原始存儲介質，而是僅將電腦主機箱扣押，且扣押后也未采取相應的封存措施，直接影響到該電腦硬盤中的電子數據真偽無法確定。

②有無哈希值校驗，哈希值是否一致？

哈希值可謂是電子數據的“數字指紋”，是保證電子數據真實性的重要方法。相關法律規范均要求偵查機關應對電子數據計算“電子數據完整性校驗值”。

實踐中，如果辯護律師發現案件中的電子數據未計算哈希值，或經比對發現哈希值不一致，則可要求法庭不得采信該電子數據。

③電子數據是否有增加、刪除、修改等情形？

電子數據具有無形性及易被篡改性的特點，因此偵查機關不得隨意對電子數據進行修改、刪除的操作。

在一起案件中，偵查機關的司法鑒定人員由于被檢驗的手機內存不足，竟然刪除了手機中的部分電子數據，而這一刪除行為，又無經偵查機關同意的文書，也無相關說明。這樣的電子數據顯然不得作為定案依據。

03

完整性審查：關鍵信息是否缺失？

電子數據的完整性，是電子數據真實性的重要方面。兩高一部規定中明確規定，在審查電子數據真實性時應當著重審查的內容之一，就是電子數據的完整性是否可以保證。

因此，辯護律師在審查電子數據時，也應關注電子數據的完整性問題。

①原始存儲介質是否封存？

如電腦被扣押后，沒有任何封存措施，甚至機箱蓋呈開啟狀態

②數據是否片段化？

如僅提供部分轉賬記錄，未展示完整資金流向。或者僅提取對被告人不利的數據片段，（如聊天記錄中僅保留收款部分，刪除退款對話等）。

04

關聯性審查：能否指向被告人？

關聯性也是電子數據審查的重要方面。由于電子數據的技術特點，在證實電子數據的合法性、真實性不存在問題的同時，還需證實電子數據與涉案人員存在關聯。也就是我常提到的“虛實同一”和“人機關聯”。

①虛擬身份與現實身份是否對應：

以微信聊天記錄為例。大量的微信昵稱并非被告人真實姓名，此時需其提供他證據補強，以證明該微信內容與被告人的關聯。如果沒有證據證實該微信聊天記錄的關聯性，則無法認定該微信內容為被告人發送或接收。

②IP地址/設備指紋是否匹配：如數據來源的設備是否屬于被告人？

在一起組織賣淫罪的案件中，偵查機關提供了一部手機中的微信聊天記錄，用以證明被告人的組織、指揮行為。但該手機是否為被告人所使用，卻沒有證據證明。因此，該電子數據與被告人間的關聯性無法建立。

05

電子數據鑒定意見的質證

電子數據常會需要鑒定機構出具鑒定意見（如數據恢復、IP溯源）。因此，電子數據司法鑒定意見書，也是辯護律師的重點審查對象。

①鑒定機構是否具有相應資質？

是否在司法鑒定名冊內？電子數據鑒定是否屬于其鑒定范圍？鑒定人員是否具有電子數據鑒定資質？等等

②鑒定方法是否科學、是否違法？

如上文提到的，鑒定機構在提取電子數據時，擅自將存儲介質中的部分電子數據進行刪除操作。

③檢材是否污染？

如手機送檢前是否妥善封存？

在一起案件中，偵查機關扣押手機時，未按照規定對手機進行關機、屏蔽信號等操作，導致手機在被扣押后仍在接收數據，這直接導致檢材存在被污染的極大可能。

還有一起案件，鑒定機構的檢材中，竟然存在大量病毒。這一方面說明鑒定機構，未按照規定對取證設備進行殺毒，另一方面也說明檢材在扣押后被污染。

06

量刑數據的精準質證

①犯罪數額計算錯誤：如重復計算轉賬金額或混淆合法收入。

②時間范圍不準確：如指控的犯罪期間外數據被錯誤計入。

③數據統計模型或方法錯誤：

許多案件中，電子數據量非常龐大，且需要對電子數據所反映的內容進行整理和計算。此時，偵查機關對電子數據中的信息進行梳理、計算的方法就顯得非常重要，數據計算的錯誤，直接影響到案件的定罪量刑。

例如我們辦理的一起走私案件中，被告人雖然對罪名不持異議，但案件所涉及的走私物品的數量、金額卻存在巨大分歧。通過我們對偵查機關數據統計工作的審查，發現其梳理邏輯、標準自相矛盾，數據計算存在大量錯誤，這些問題直接影響到被告人偷逃稅款最終數額的認定。

三、總結

1、電子數據質證是技術+法律的結合，律師需既懂規則又懂技術。在涉電詐、網絡犯罪、經濟犯罪等案件中，有效質證可能直接改變案件結果。2、電子數據盡管具有高技術性的特點，但對其質證的重點與傳統證據并無區別，仍然在于證據的三性——真實性、合法性、關聯性。辯護律師對電子數據的審查分析，仍需圍繞其三性展開。

3、辯護律師無需畏懼電子數據，一方面可以從法律層面對其電子數據進行分析，另一方面可以借助專家輔助人的幫助，特別是對于特別復雜的電子數據，可以借助專家的力量，對電子數據進行深入分析。

4、電子數據雖然具有無形、易篡改的特點，但其又是“最誠實”的證據，相關的操作都會在電子數據中留下蛛絲馬跡，就看辯護律師有沒有一雙善于發現的眼睛。

作者簡介：

陳亮，泰和泰（武漢）律師事務所高級合伙人，商業犯罪法律業務部主任。

第八屆湖北省律協刑事法律專業委員會秘書長

第七屆武漢市律協企業合規法律專業委員會主任

湖北省法學會訴訟法學研究會常務理事兼副秘書長

湖北省法學會刑法學會理事

中南財經政法大學法律碩士專業碩士生合作指導教師

華中師范大學法學院兼職導師

湖北大學法學院碩士研究生校外導師

湖北省公安廳黨風政風警風監督員

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